Chaïm Perelman: Bestrijding Rechtspositivisme. Over Juridische Argumentatie En Argumentatieve Willekeur

Er zijn juristen die de opvatting huldigen recht = wet. Dat wil zeggen: de enige bron van het recht is de wet. Die wet moet gemaakt zijn door een bevoegde wetgever. De wet is uitputtend. In het rechtspositivisme is aan de orde hoe met de wet logisch en waardeneutraal moet worden omgegaan. De inbreng van waarden wordt in het positivisme afgewezen, met als doel willekeur te voorkomen. Dit bij elkaar opgeteld maakt van het recht een gesloten systeem, het wettelijke systeem. Buiten de wet bestaat geen recht.

Het rechtspositivisme kende voor de tweede wereldoorlog zijn hoogtepunt. Vervolgens blijkt uit de praktijk dat de wetgever ook een Führer kan zijn, via wie wetten worden uitgevaardigd, die schanddaden legaliseren. Evenwel, in het raamwerk van het rechtspositivisme gedacht, blijkt de nazi-staat een rechtstaat! Dit heeft na WO II menig jurist en rechtsfilosoof aan het denken gezet. Sommigen hebben zich ontpopt als bestrijders van het rechtspositivisme. De in Polen geboren Chaïm Perelman (1912-1984) is een van hen.

Over zijn denken verscheen niet lang geleden een boek van de hand van de onderzoeker Stefan Goltzberg getiteld Chaïm Perelman, L’argumentation juridique.

Nieuwe retoriek

Perelman emigreerde in 1925 naar België waar hij in 1936 de Belgische nationaliteit verwierf. Hij is de initiator van de beweging ‘Nieuwe retoriek’. In 1978 wordt hij hoogleraar aan de Vrije Universiteit te Brussel en houdt zich daar als rechtsfilosoof bezig met recht, retoriek en (juridische) argumentatie. De auteur van het genoemde boek over Perelman is werkzaam bij het ‘Perelman centrum voor rechtsfilosofie’ (Université Libre de Bruxelles).

De kracht van Perelman ligt vooral in diens afwijzing van het rechtspositivisme. De vragen die hij daarop loslaat, hebben hun geldigheid niet verloren. Ten behoeve van het maatschappelijk reilen en zeilen wordt nog steeds van wetten gebruik gemaakt. Veelal worden die ingezet vanuit het idee dat er een mechanistische kracht in zit: door de toepassing van de wet, wordt het doel gerealiseerd dat ‘de politiek’ zich gesteld heeft. Maar zo werkt het natuurlijk niet. Evenwel: wet is wet, leert het ‘legisme’ (recht is: het louter – als het ware mechanistisch – toepassen van de wet).

Aangaande het rechterswerk is iets soortgelijks op te merken. In het rechtspositivisme wordt de rechter gedacht als de ‘mond van de wet’. Hoewel in het rechtspositivisme de wet als uitputtend wordt gedacht, is de werkelijkheid weerbarstiger. De wet blijkt niet op een mechanistische wijze inzetbaar. Bovendien gebeurt er in de werkelijkheid veel meer dan een wet kan regelen (alleen door zijn bewoording mist hij van alles, omdat woorden niet eenduidig zijn). Hij zal moeten worden ‘geïnterpreteerd’. Dan volgt vanzelf de vraag: hoe doe je dat, wat komt daarbij kijken? Perelman is zich in dit verband vanaf 1958 gaan toeleggen op het ontwikkelen van ideeën over het beantwoorden van die vraag en dan kom je vanzelf bij de retoriek en de juridische argumentatie terecht.

Het gaat hem vervolgens niet langer om ‘waarheid’ (want er zijn meerdere waarheden), maar om instemming (met een beslissing), om redelijkheid. Hij herintroduceert waarden in het denken over recht. In de toepassing van dat denken komen we buiten de wet terecht. Aangenomen moet worden dat er meer bronnen van het recht zijn, dan alleen de wet (consequentie van het afwijzen van het rechtspositivisme). Het recht blijkt in zo’n visie een open systeem. De context waarin het recht van toepassing is, krijgt daardoor een plaats in het denken over recht (men spreekt over de ‘contextafhankelijkheid’ van het recht, wat leidt tot een pluraliteitgedachte).

Goltzberg behandelt dit alles systematisch in drie hoofdstukken: (1) het rechtspositivisme voorbij, (2) de Nieuwe retoriek en (3) de juridische argumentatie. Het is allemaal keurig op een rij gezet. Maar ik vind dat er het een en ander ontbreekt. Zo valt de afwezigheid op van biografische gegevens over Perelman. Had niet, met enkele alinea’s in de inleiding, iets over het leven van Perelman gezegd kunnen worden?

…gesloten…

Argumentatietheorieën

Ernstiger is te nemen dat door hem nauwelijks iets in zijn betoog wordt ingevlochten van rechtsfilosofen (zoals J.M. Broekman) en rechtstheoretici (zoals J. Ter Heide), die zich tezelfdertijd met een aanverwante problematiek bezighielden (ieder weer op zijn wijze). Een citaat uit een tekst van de rechtsfilosoof René Foqué maakt duidelijk wat ik bedoel. Die verwijst naar het werk van de Duitse jurist Viehweg als voorloper en brengt dit in verband met de argumentatietheorie van Perelman (Goltzberg doet dat ook). Maar  Foqué zegt daarna terecht: ‘In deze zelfde lijn wordt in de funktionele rechtsleer door Ter Heide het aktuele ordenings- en waarderingsplan als criterium voor de rechter gesteld. Over de uiteindelijke rechterlijke uitspraak wordt gezegd dat zij aanvaardbaar moet zijn voor de in het geding betrokken partijen en voor de samenleving in zijn geheel, waarbinnen deze uitspraak wordt gedaan’ (in Jura Falconis, nº 1, 1975-76, p. 11-20, ‘Natuurrecht, Recht en Revolutie).

Goltzberg bespreekt binnen het kader van de juridische argumentatie van Perelman verschillende door hem genoemde typen argumenten. Het betreffen voor juristen gebruikelijke argumenten. Niet verwonderlijk is dat ik ze in mijn boek Argumentatieve willekeur en de beoefening van de staatsrechtswetenschap (1988) ook behandel. Het probleem dat ik stel is de kwestie of er tussen de verschillende typen argumenten een hiërarchie (dwingende gebruiksvolgorde) bestaat. Mijn (retorische) vraag is: waarom wordt het ene en niet het andere type argument gehanteerd? Ik concludeer dat een hiërarchie afwezig is en daarmee een vrije keuze aanwezig.

Daarbij ga ik er vanuit dat degene die een bepaald argument kiest, dit doet mede op grond van het feit dat desbetreffende al in zijn hoofd heeft welke beslissing hij wil nemen. En dáár wordt dan uiteraard het best passende argument bij gezocht. In de wijze van verwoorden (retoriek!) van de motivering van de beslissing lijkt het dan alsof het argument onbedwingbaar tot de beslissing leidt. Ik spreek hier van argumentatieve willekeur, waar willekeur staat voor: wilsafhankelijke keuze van de argumentatie. En daar hoeft niets mis mee te zijn. Dat is namelijk afhankelijk gesteld van de verplichting tot het formuleren van een transparante motivering en de mogelijkheid van uitspraakkritiek (hoger beroep).

Welnu, ook Goltzberg bespreekt de problematiek van de hiërarchie en hij merkt op dat Perelman die lijkt te veronderstellen als bestaanbaar. Dat wordt in feite slechts aan één type argument opgehangen: het a fortiori argument. Dit argument is te herkennen in het voorbeeld ‘als honden niet naar binnen mogen, dan olifanten al helemaal niet’. Maar er zijn nog andere typen argumenten, die Goltzberg noemt, te weten de analogie (‘verboden voor honden’, dus ook voor katten, want men substitueert ‘hond’ voor dier en dan vallen katten en varkens etc. er ook onder) en a contrario (‘verboden voor honden’, een ander dier dan een hond, bijvoorbeeld een kat, mag dus wel naar binnen).

Al bij het tweede type argument stokt het betoog van Goltzberg wat betreft het aangeven van een hiërarchie. Er wordt namelijk over de kwestie van de hiërarchie heen gestapt naar de problematiek van het maken van een keuze (het oud-Nederlandse woord daarvoor is keur in…willekeur). En die keuze wordt afhankelijk gesteld van de context, zo betoogt Goltzberg vanuit Perelman. Ik kan mij daarin wel vinden, maar wat de problematiek van de hiërarchie aangaat, zijn we echter geen stap verder gekomen.

…open…

 Waarde-perspectief

Met de herlegitimatie van waarden heeft Perelman op zijn manier bijgedragen de juridische cultuur wat in de richting te schuiven van de substantiële logica. Onder dat laatste versta ik het werken met een inhoudelijke rationaliteit (in plaats van een formele, een bloedloze, zoals die spreekt uit wet = wet). Langs die weg wordt het bijvoorbeeld mogelijk in de ‘verwerkelijking’ van recht materiële rechtvaardigheid een rol te laten spelen.

Uit de beschrijving van Goltzberg krijg ik de indruk, dat aan Perelman’s ideeën een maatschappijkritiek ontbreekt, die op een socio-economische beschouwingswijze berust (een wereldvermaard voorbeeld hoe het anders kan, vindt men bij Noam Chomsky). Zijn werk lijkt mij daar net voor op te houden. Het ‘Perelman instituut’ in Brussel zet anderszins zijn werk voort en wel in het kader van het werken met het mondiale recht (droit global), dat per definitie een niet-etatisch recht betreft (er is immers geen wereldstaat).

Het lijkt mij goed mogelijk, dat die voortzetting ook in het teken kan staan van hetgeen bijvoorbeeld Ter Heide schreef in zijn preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht in 1975: ‘De functie van het recht is in het legisme een middel tegen verandering (behoud van het systeem), terwijl het in een actietheorie juist een ingebouwd middel tot veranderen is, namelijk verandering in de richting van participatie en controle op de interactie van mensen met elkaar.[…] Juridisering staat dus niet in dienst van de macht, maar is een controle op de macht in dienst van de sociale rechtvaardigheid (waarde-perspectief). […] Het rechtvaardigheidsgehalte van het recht moet expliciet worden gesteld’ (p. 54). Ga er maar aanstaan.

Thom Holterman

GOLTZBERG, Stefan, Chaïm Perelman, L’argumentation juridique, Michalon Éditeur, Paris, 2013, 123 blz., prijs 10 euro.

[Beeldmateriaal overgenomen van de site BusyBeeFree; klik HIER.]

Aantekening

Voor de actietheorie in het recht, ontleend aan J. Ter Heide, klik HIER.

Advertentie