Grondrechten En Mensenrechten In Gevarenzone. Dictatuur Op De Loer

De politiek van sociale regressie wordt steeds brutaler. Onder het hanteren van een neoliberale ideologie, met als enige doel de rijken te bedienen, worden stelselmatig de rechten afgebroken waarvoor anderhalve eeuw sociale strijd is geleverd. En het is precies het sociale dat die ideologie wil neutraliseren, zodat weer optimaal kan heersen in de maatschappij: sociale en economische ongelijkheid. Dat is het element om het volk morrend te krijgen. Vervolgens kan naar bekend recept als reactie op dat morren de repressie versterkt worden. De Verelendungstheorie werkt precies andersom dan door Marx voorspeld.

Grondrechten, mensenrechten, leveren obstakels voor het uitoefenen van repressie. Zij kunnen door het morrende volk worden ingezet om zich te weer te stellen tegen het asociale optreden van de macht (of de geïndividualiseerde effecten daarvan). Die macht, met als institutionele vorm de statelijke overheid, wordt telkens weer tot de orde geroepen door rechters en, in Europese landen, als resterende mogelijkheid door de Europese rechter. Die spreekt in zo’n geval recht vanuit het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheiden (EVRM). En wat zien we?

Nederlandse politieke partijen die het woord vrijheid in hun naam hebben (VVD, PVV), willen van de verdediging van die vrijheid af. Zij pleiten voor opheffing dan wel limitering van het hierboven genoemde verdrag. In hun kielzog zit de Britse partij, die zich inzet voor ongelimiteerde vrijheid voor rijken om rijker te worden en voor beperking van vrijheid voor niet-rijken. Prominente woordvoerder voor deze gedacht is de Britse premier David Cameron (Le Monde van 3 oktober 2014).

De argumentatie is gelijksoortig, ongeacht welke politieke partij van genoemde snit men ook beluistert: ‘De rechter loopt de overheid in de weg’, ‘De rechter bruuskeert de democratie’. Met de verwijzing naar ‘democratie’ bedoelen dezulken: er moet gedaan worden wat wij (de macht) willen. De term democratie wordt hiermee, op een Orwelleriaanse manier, opgerekt tot een verwijzing naar dictatuur (wat die betreffende kringen aangaande de herkomst van hun neoliberaal denken, tot een juiste historische verwijzing mogen beschouwen). En daar vormt het Europese mensenrechten verdrag inderdaad een barrière. Het is dus consequent dat deze partijen naar opzegging of beperking van de werking ervan opteren.

Echter, is zo’n verdrag zelf al niet een compromis? Nauwelijks vindt men iets over het probleemdefinitorische machtsspel dat vooraf ging. Hieronder gaat het erom daaraan enige aandacht te schenken.

Universaliteit

De problematiek van de universaliteit van grondrechten speelt al lang. Vijf en twintig jaar geleden was het nog een symposiumonderwerp voor de Faculteit der Rechtsgeleerdheid (tegenwoordig gedegradeerd tot Law school om de jongens en meisjes te formatteren voor de law-firms). Ook aan mensenrechten wordt een universaliteit toegedicht. Ik gebruik de beide begrippen door elkaar, want ten slotte gaat het om fundamentele rechten. Maar omdat universaliteit geen eenduidig begrip is, kon het een symposiumonderwerp vormen…

Enerzijds moet de universaliteit een wervende kracht aan mensenrechten verlenen. Immers, ieder mens – waar ook ter wereld – hoort op eenzelfde wijze van zijn bestaan zeker te zijn (recht op leven) en hoort zonder vrees te kunnen leven (recht op persoonlijke integriteit). Anderzijds maakt juist die universaliteit dat de rechten vaag worden geformuleerd. Begrippen als ontplooiing en zelfbeschikking, met behulp waarvan de inhoud van de rechten worden geformuleerd, kunnen verschillende inhouden hebben. Ze hebben een variabele geometrie, waardoor ze polyinterpretabel zijn. Bovendien is er sprake van verschillende soorten universaliteit.

Universaliteit kan als een a-historisch gegeven begrepen worden, maar eveneens als een contextueel nader bepaalde claim. In het eerste geval wordt een toestand zonder de implicaties van een machtsvraag ‘gesteld’; het bestaan van mensenrechten wordt voorondersteld. Dit kan men herkennen in de vorm van een universaliteit, waar men zoekt naar natuurrechtelijke fundering, zoals de aanname van het feit dat de rechten van de mens natuurlijk, aangeboren en onvervreemdbaar zijn.

In het andere geval beseft men dat een mensenrecht een reactie is op de implicaties van een machtsvraag. Mensenrechten worden in die visie als een claim beschouwd, afgedwongen in een maatschappelijke situatie. Ze worden vervolgens als erkende ‘waarden’ in de loop van de tijd in opeenvolgende maatschappelijke situaties meegedragen. Telkens wordt – als dat nodig is – aan de normatieve impact geappelleerd, zonder die ‘waarden’ verder te funderen. Kijkt men naar de tijd dat het Europese mensenrechtenverdrag werd ingesteld, dan ziet men dat het sociale versterkt aanwezig was. Nu de regressie zich vertoont en de machtsvraag wordt gedomineerd door reactionair gedachtegoed (de neoliberale ideologie) waarbij het sociale wordt geneutraliseerd, kan men ook pleiten voor opheffing van de beschermingslaag die mensenrechten vormen.

Een uitkomst in de discussie over de universaliteit van mensenrechten als hierboven geschetst, doet menigeen besluiten om slechts sommige mensenrechten als universeel te beschouwen – in welk licht voor limitering van het verdrag wordt geopteerd –, zoals het recht op leven en het martelverbod, die ‘absoluut’ heten. Dat laatste wil zeggen dat ze onder geen enkele voorwaarde mogen worden aangetast. Maar wie de absolute heerschappij heeft, kan ook die bepalingen negeren, zoals we weten uit de berichtgeving over martelpraktijken en zonder voorafgaand rechterlijk oordeel doden van mensen, handelingen verricht door Amerikaanse overheidsinstellingen, onder goedkeuring van de president van de VS. Naast deze ‘absolute’ mensenrechten wordt de meerderheid van mensenrechten cultuurgebonden geacht, waarmee ze variabel gemaakt zijn naar tijd en plaats.

Diversiteit

Mensenrechten zijn als een antwoord te zien op de ongebreideldheid van de anti-humanitaire gebruiksmogelijkheden van overheidsmacht. Die overheidsmacht komt tot uitdrukking in het bestaan van de machtsongelijkheid en de asymmetrische verhouding tussen overheid en onderdaan. Op een aantal terreinen van het menselijk bestaan mag die machtsongelijkheid niet door de overheid manifest worden gemaakt. Zo leert het EVRM dat niemand mag worden onderworpen aan een onmenselijke behandeling. Een herhaalde uitzetting van een vreemdeling kan in een bepaalde situatie een onmenselijke behandeling opleveren. De herhaalde uitzetting moet daarom in een betreffend geval als onrechtmatig worden aangemerkt, was dan ook het oordeel van de Europese rechter.

Het idee van de universaliteit van mensenrechten leidt tot een algemene juridische formulering ervan, maar tegelijkertijd zal er op diverse wijzen van die mensenrechten gebruik worden gemaakt. De algemene formulering is te zien als een resultaat van de acceptatie van de waarden, die in mensenrechten liggen opgesloten. Door de te onderkennen diversiteit in toepassing, wordt men echter gedwongen een cultureel en politiek relativisme aan de dag te leggen.

Het politieke relativisme is de consequentie van de noodzakelijke aanvaarding van het vóórkomen van verschillende nationale maatschappijtypen. In een bipolaire beschouwingswijze staan daarbij tegenover elkaar een markt-betrokken maatschappijtype en een collectiviteit-betrokken type. In het eerst genoemde maatschappijtype is er sprake van een individualistische benadering van mensenrechten, in het tweede van een collectivistische benadering. Gaat het om de uitleg van mondiale verdragen, dan zullen die steeds zo geredigeerd zijn, dat beide benaderingen een toepassing kunnen vinden. De formulering kent dus zo’n bandbreedte, dat met behulp van wisselende argumentaties verschillende wijzen van realisering van de mensenrechten binnen die formulering vallen. Hoewel we wat de toepassing van het Europese recht alleen het markt-betrokken maatschappijtype kennen, valt toch te constateren dat er ook daarbinnen ruimte te over is voor ‘argumentatieve willekeur’.

Definitorisch machtsspel

Met behulp van het idee van de argumentatieve willekeur wordt aandacht gevraagd voor het feit dat de keuze van argumenten als afhankelijk moet worden gezien van wat men voorstaat, dat wil zeggen van wat men wil bereiken. Wat het effect van argumentatieve willekeur is, kan worden aangegeven met behulp van wat bij juristen het leerstuk van ‘beperking van grondrechten’ heet (en dan gaat het nog maar alleen over gerechtvaardigde beperkingen, ja gerechtvaardigd door de verdrags- of wetsbepaling). Kijkt men naar de wijze waarop rechten worden geformuleerd, dan zal het gebruik van allerlei beperkende clausuleringen opvallen. Zo zal men de werking van een recht kunnen beperken door het aanleggen van een doelcriterium, bijvoorbeeld door een beperking toe te staan indien ‘het belang van ’s lands veiligheid’, ‘de openbare orde’ of ‘het economisch welzijn van het land’ dit vereist (het EVRM kent een aantal van dit soort clausulering).

Zulke clausuleringen zijn ruim voldoende om met wisselende argumentatiereeksen een grote verscheidenheid van beperkingen van de in verdragsbepalingen opgenomen grond- en mensenrechten te introduceren. De met name Europese jurisprudentie leert dat Europese overheden herhaaldelijk (ver) over de schreef gaan met het schenden van mensenrechten (reden om dan te spreken over ongerechtvaardigde beperking, dat wil zeggen schending van een verdrags- of wetsbepaling) . Dit geschiedt dus in een juridisch veld waarin, door een grote bandbreedte van de formulering van bepalingen en inclusief de clausuleringen, overheden al over een grote handelingsruimte beschikken. Maar zij vinden die handelingsruimte nog te beperkt, blijkens het drijven van juist de politieke partijen die vrijheid in hun naam hebben zitten om een mensenrechtenverdrag op te zeggen of te limiteren. Het laat zich andermaal niet moeilijk raden welk soort overheidsmacht deze politieke partijen naar zich toe willen halen en om welke redenen.

Dat er al van veel macht gebruik gemaakt kan worden, beseft men pas wanneer men weet heeft van welk inherent machtspel sprake is alleen al bij de verwerving van invloed om de formulering van de definitie van een mensen- of grondrecht (mede) te bepalen. Ik zal hier spreken over ‘probleemdefinitorische invloed’. De reden om daarvoor aandacht te vragen is, dat er inzicht dient te bestaan in het dubbele probleemcomplex rond mensenrechten, namelijk (1) het formuleren en (2) het interpreteren ervan. Dat heeft een algemeen wettechnisch karakter.

Het is een open deur, maar toch moet het worden opgemerkt, de betekenis van mensenrechten wordt al vastgelegd in de fase van het opstellen van een verdragstekst. Bepaalde rechten worden opgenomen of ze worden dat juist niet. In het laatste geval komt men niet eens toe aan het formuleren van een recht. Komt men daar wel aan toe dan wordt macht in gezet om een bepaalde ‘definitie’ (omschrijving, formulering) als de enige geldige te laten verschijnen. Dit is ‘definitiemacht’ te noemen. Die wordt uiteraard ook aangewend om met de formulering van een verdragsbepaling te anticiperen op een mogelijke interpretatie van die bepaling (of juist om deze te kunnen afweren).

Als uitkomst van een definitorisch machtsspel zal de verdragsbepaling veelal het aanblik hebben van een compromis. Met een voorbeeld: niemand mag tot ‘verplichte arbeid’ worden gedwongen, leert art. 4 lid 2 EVRM. In deze formulering konden verdragsstaten zich alleen vinden als ook werd geformuleerd wat niet als verplichte arbeid zou worden aangemerkt. Het derde lid van de bepaling formuleert in dat geval vier criteria, waarvan de vierde mijn aandacht trekt: niet als verplichte arbeid wordt beschouwd ‘elk werk of elke dienst, welke deel uitmaakt van de normale burgerplichten’. Een overheid die daar de behoefte toe gevoeld, hoeft nu alleen nog een gewenste vorm van verplichte arbeid als een ‘normale burgerplicht’ te definiëren en het tweede lid van art. 4 EVRM wordt niet geschonden. Het compromis waarvan de verdragstekst een weerslag is, levert in de formulering van het derde lid van art. 4 EVRM zoveel bandbreedte op, dat daarbinnen een ruime interpretatie van niet verboden verplichte arbeid kan vallen. Anders gezegd: in de verdragstekst is ruimte geschapen voor ‘argumentatieve willekeur’. Dit kan ook duidelijk worden in het volgende.

Het recht op onderwijs is in een spanningsveld te zetten. Aan de ene kant van het spanningsveld heet het een liberaal recht en aan de andere kant een sociaal recht. In het ene geval (liberaal recht) levert dit formuleringen en interpretaties op, die corresponderen met het idee van het afweren van de staat. Men moet bijvoorbeeld ook ander onderwijs dan het door de overheid georganiseerde onderwijs kunnen volgen, en er mag geen sprake zijn van discriminatie van leerlingen met het oog op toegang tot het onderwijs. In het andere geval (sociaal recht) treft men correspondentie aan met het idee van het maken van aanspraak op overheidsvoorzieningen. De overheid zorgt ervoor dat er voldoende scholingsmogelijkheden zijn en maakt het ook mogelijk om de toegang tot het onderwijs te realiseren, bijvoorbeeld door het toekennen van studiebeurzen. De argumentatie die men kiest om het een of het andere te bereiken (of af te weren), richt zich – vanzelfsprekend – naar wat men bereiken wil (wat ik ‘argumentatieve willekeur’ noem; in de term willekeur zit: van de wil afhankelijke keuze; keur = keuze).

De formulering van de bepaling kan zo gekozen zijn, dat men de genoemde verschillende kanten uit kan. Hoe en of de genoemde uitwerkingen en interpretaties tot uitdrukking komen, hangt dus af van de (nadere) conceptualisering van bijvoorbeeld ‘verplichte arbeid’ of ‘recht op onderwijs’. Het vraagstuk van het conceptualiseren van bepaalde rechten speelt dan ook een belangrijke rol (in de politieke discussie).

Wie de meeste probleemdefinitorische invloed weet te verwerven, zal een concept opgenomen zien dat het dichtst tegen het door hem gewenste aanzit. Dus ook in de discussie omtrent mensenrechten kan men niet om de vraag heen: wie beschikt over de definitiemacht? Want afhankelijk van wie met gezag definieert, zullen er betreffende, dat wil zeggen selectieve werkelijkheidsdefinities van mensenrechten ontstaan. In plaats van in een debatingroom, zitten we in een hard onderhandelingsdebat.

Dubbelsporig compromis

Formulering en interpretatie van mensenrechten, of kortweg het definitorische machtsspel, leidt tot een dubbelsporig compromis. Dat is niet iets wat zich tot het veld van de mensenrechten beperkt, het betreft het hele veld van het recht. Het is het veld waarop ook de rechtspoliticologie actief is. Beoefenaren daarvan leren dat de uiteindelijke formulering (eerste spoor) van een regel of bepaling reeds de wijze weerspiegelt, waarop in de fase van de naleving geïnterpreteerd (tweede spoor) zal (kunnen) worden. Als voorbeeld kan dienen art. 1 Eerste Protocol EVRM.

Op grond van de inzet van de definitiemacht van verschillende regeringen is art. 1 van het genoemde protocol geformuleerd. Het betreffende artikel beschermt de ‘eigendom’. Opvalt dat het artikel geen omschrijving van dit begrip geeft. Er wordt dus niet expliciet ingeperkt tot individueel eigendom. Het artikel voorziet wel in de mogelijkheid om inbreuk op de eigendom te maken. Het zegt bijvoorbeeld dat niemand van zijn eigendom beroofd zal worden…behalve wanneer het algemeen belang in het geding is (een en ander uiteraard in overeenstemming met de wet). Het tweede lid van de betreffende bepaling verleent evenwel de staat de bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op het gebruik van eigendom, eveneens in overeenstemming met het algemeen belang.

Beziet men deze verdragsrechtelijke zekering van de eigendom, dan kan daar zowel een individueel, als een collectief of een staatseigendomsrecht onder vallen. Dit is tot stand gebracht door de gebundelde definitiemacht van de verdragsdeelnemende staten. Afhankelijk van wáár in elk afzonderlijk land, dat partij is bij het verdrag, de specifieke definitiemacht ligt en/of hoe die wordt ingezet, zal dan een nadere inhoud van dit artikel bepaald kunnen worden. Dit betekent dat men in verschillende socio-juridische stelsels met één en de zelfde verdragsbepaling uit de voeten kan.

De gevolgtrekking uit het hier geschetste is, dat er universaliteit ten aanzien van de formulering van verdragsbepalingen kan bestaan en diversiteit ten aanzien van de interpretatie ervan. Mensenrechtenverdragen ontsnappen aldus niet aan de effecten, die aan de algemene rechtspoliticologische inzichten, zoals hierboven beschreven, te ontlenen zijn. Dit alles ondanks hun morele impact en diepe normatieve betekenis.

Rechter

De rechter heeft een plaats in het definitorisch machtsspel met betrekking tot de interpretatie van mensenrechten veroverd. Dat is niet vreemd als men beseft dat zijn plaats in het legale, dat wil zeggen rechtsstatelijke, systeem is het vormen van tegenmacht in de ongelijke machtsverhouding burger / overheid. Menigmaal formeert de rechter daarbij een dusdanige tegendruk dat zijn interpretatie definitiemacht verwerft. Waar staten, dat wil zeggen hun regeringen, hun bureaucratieën, hun uitvoerende instellingen, meer op ‘efficiëntie’ zullen letten en hun politieke ideeën in de praktijk gebracht willen zien – ongeacht of zij daarbij de burger onrechtmatig bruuskeren –, zal de rechter legaliteit en legitimiteit van overheidshandelen toetsen. En die twee optieken botsen regelmatig en wel zodanig dat een aangesproken (‘veroordeelde’) staat zich gedrongen weet om bijvoorbeeld zijn nationale wetgeving aan te passen.

De definitiemacht van de rechter kan dus worden begrepen als een feedbacksignaal. Zo belooft art. 6 EVRM aan een ieder een onafhankelijke en onpartijdige rechter bij de vaststelling van zijn burgerlijke rechten. En het Europese Hof voor de rechten van mens constateerde ooit dat Nederland voor bepaalde gevallen helemaal niet zo’n rechterlijke instantie had! (arrest Benthem, 1986). Dat dwong de Nederlandse wetgever tot het voldoen aan dat vereiste. De tot feedbacksignaal gevormde Europees rechterlijke definitiemacht wordt inmiddels als zo hinderlijk gezien door Nederlandse partijen met vrijheid in hun naam en de Engelse premier Cameron, dat zij van het EVRM af willen dan wel het willen limiteren.

Van democratie naar dictatuur

Wie willen af van het EVRM? Wie willen het limiteren? Het zijn mensen en politieke partijen die hun ideologische fundamenten zoeken bij economen als Ludwig von Mises (1881-1973), Friedrich von Hayek (1899-1992), Milton Friedman (1912-2006) en soortgelijken. Dit zijn economen die de vrije markt prediken, zoals we weten. Zij leverden de fundamenten van wat vanaf 1938 ‘neoliberalisme’ is gaan heten.

Het voornoemde drietal heeft op diverse wijze weergegeven dat de vrije markt waaraan zij denken vooral geholpen is met dictatuur. Mises kon zich goed vinden in het fascisme van Mussolini, Hayek had eigenlijk niet veel tegen Hitler vanwege het feit dat deze niet tegen het laissez-faire denken was, reden ook dat de laatste steun verwierf van het grootkapitaal. Friedman zag zijn economische ideeën voorbeeldig tot uitdrukking komen in het Chili van dictator Pinochet (van wie hij ook adviseur was). De Franse econoom Éric Stemmelen laat ik daarover op deze site uitgebreid aan het woord [zie Aantekening 3]

Al deze lui hebben niets met democratie op, tenzij zij mogen bepalen wat democratie betekent…Dan blijkt er een rechte lijn te lopen naar dictatuur. Vergelijk wat dit betreft ook de levensloop van de Franse filosoof Louis Rougier (1889-1982). Al in 1938 is hij een van de verspreiders geworden van wat toen neoliberalisme is gedoopt. Dat heeft hem er niet van weerhouden, het met de Duitse bezetter collaborerende ‘Vichy regime’ te dienen en invloed uit te oefenen (op het erg weinig liberale) nieuw rechts. Laten we ook niet vergeten dat er van een grote spreiding sprake is van dictatoriaal denken als het om machthebbers gaat die ogenschijnlijk vrijheid in hun vaandel hebben. Zo kon het Portugal van dictator Salazar (1889-1970) al vanaf de oprichting (1949) lid zijn van de Navo …

In de wereld anno 2014 vindt deze invalshoek van denken plaats vanuit het Economisch Wereldforum (Davos). Een afgeleide van dat denken vindt zijn institutionele weerslag in de vrijhandelsverdragen tussen de USA, Canada en Europa. De manier van werken van de Davos-klasse vindt men terug op deze site [zie Aantekening 4]. In dit soort verdragen worden systemen ingesteld die bedrijfswinsten boven mensenrechten en het milieu stellen [zie Aantekening 5]. Opvalt de steeds weer in dit soort verdragen terugkerende clausule dat de ‘investeerders tegen de staten worden beschermd’. Het gaat dus niet alleen om vrijhandel maar ook om het zich onttrekken aan bijvoorbeeld de jurisdictie van de onafhankelijke rechter. Dat betekent een afscheid van een van de fundamentele ‘tegenmachten’, die deel uit maken van het rechtsstatelijke denken. Met andere woorden er is, binnen het kader van dergelijke verdragen, de deur opengezet voor de tirannie van het bovennationale bedrijfsleven.

Kortom, het politieke drijven om de Europese rechter van zijn functie te ontheffen of zijn handelingsruimte te beperken is niet uit democratische maar uit dictatoriale motieven ingegeven. Het strookt met de reactionaire hoek van waaruit de wind waait.

Thom Holterman

[Beeldmateriaal ontleend aan het werk van Henc van Maarseveen, met wie ik jaren heb mogen samenwerken en die, na zijn pensionering als hoogleraar staatsrecht, niets meer met het recht te maken wilde hebben. Hij pakte vrolijk zijn voorafgaande metier als graficus weer op. Van daar ook veel schuivende grafiek.]

Aantekeningen

[ 1 ] Voor het bovenstaande item heb ik gebruik gemaakt van mijn in het, niet meer bestaande, tijdschrift Recht en Kritiek, 17 (1991) 3, p. 360-366 gepubliceerde artikel getiteld ‘Mensenrechten en definitiemacht’ (daarin vindt men ook de toen verwerkte jurisprudentie en literatuur). Dit artikel was weer een bewerking van mijn bijdrage aan het seminar ‘Mensenrechten in Oost en West’ georganiseerd door het International University Centre in Dubrovnik, 26-31 maart 1990.

[ 2 ] Over conservatieven (Engelsen maar ook de VVD) die van het Europese Mensenrechtenverdrag af willen om niet meer met de Europese rechter te worden geconfronteerd, klik HIER en HIER.

[ 3 ] Voor een bespreking van het boek over teugelloos kapitalisme van de Franse econoom Éric Stemmelen, klik HIER.

[ 4 ] De Davos-klasse en het opereren van transnationale ondernemingen als Coca Cola en Dow Chemical in ‘Raden van de wereldagenda’, organen van het ‘Wereld Economisch Forum’, vindt u op deze site terug, klik HIER.

[ 5 ] Over de vrijhandelsakkoorden zie de Belgische site ‘De Wereld van morgen’, klik HIER en de Nederlandse site ‘Globalinfo’, klik HIER, HIER en HIER.

Advertentie