Het Actie-perspectief In Het Recht. Een Libertaire Visie

Het wil dat ik beginjaren zeventig van de vorige eeuw rechten ging studeren. Daar was en is niets bijzonders aan. Maar voor menigeen stond ik, paradoxaal genoeg, ook als anarchist bekend. Natuurlijk verwachtte ik in een juridische faculteit geen onderwijs in het anarchisme. Maar het opmerkelijke was, dat ik als student daar, aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, wel docenten aantrof, die zich met onderwerpen bezighielden die niet ver afstonden van waar (pragmatisch) anarchisten ook aandacht voor vroegen en vragen.

Anarchiserende werking

Zo was er Peter Hoefnagels, hoogleraar criminologie. Deze hield zich met de ‘andere kant’ van de criminologie bezig. Niet de pleger van strafrechtelijke handelingen stond bij hem in het volle licht, maar de criminogene effecten van ons type maatschappij. Ook doceerde er de hoogleraar strafrecht Loek Hulsman, de abolitionist. Hij ijverde voor de afschaffing van het instituut gevangenis.

Om criminaliteit te bestrijden moeten de criminogene effecten worden aangepakt. En het onderbrengen van veroordeelden in gevangenissen heeft een averechtse werking. Dus waarom op een heilloze weg verder gaan. Het heette dat pioniers als Hoefnagels en Hulsman hun tijd een halve eeuw vooruit waren… In feite zetten zij gewoon het werk voort dat de libertaire socialiste en juriste, Clara Wichmann (1885-1922) begin van de vorige eeuw was begonnen.

Wie ik daar ook als docent trof was een van de grootste Nederlandse rechtstheoretici van de tweede helft van de vorige eeuw te weten Jack ter Heide (1923-1988), hoogleraar algemene rechtsleer. Hij was ook zo’n pionier, maar dan op het vlak van de rechtstheorie. Hij pleitte voor een radicaal andere manier om met het recht om te gaan.

Jack ter Heide

Zijn opvatting daaromtrent noemde hij de ‘functionele rechtsleer’. Daar zijn allerlei geleerde beschouwingen over geschreven, die ik hier laat voor wat ze zijn. Van slechts een van zijn teksten maak ik hier gebruik. Het betreft zijn preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht. Het preadvies draagt de titel Dwang en drang in de medische behandeling, Een algemeen-theoretische beschouwing (uitgebracht in september 1975, Rotterdam, EUR). Ik concentreer mij daarbij op hetgeen Ter Heide zegt over het actieperspectief van het recht. Dat heeft namelijk een duidelijke libertaire signatuur.

Ter Heide heeft gewerkt aan de ontwikkeling van een ‘metataal’ (een ‘taal’ over ‘taal’) binnen rechtsbeschouwingen. Daarvoor ging hij uit van wat hij aantrof in de algemene systeemtheorie en dan met name in de actietheorie. Hoewel hij in de jaren zeventig hiermee bezig was, komt men ook heden nog systeemtheoretische toepassingen tegen. Denken in termen van actietheorie is niet verouderd. Ze wordt wellicht ‘gevaarlijk’ geacht vanwege de anarchiserende werking die er vanuit kan gaan. De mens als willend, denkend, handelend wezen staat er namelijk in centraal! Dit laatste betekent dat deze zienswijze niets van doen heeft met een in zwang geraakte posthuman visie.

De mens centraal

Sommige wetenschappers die een ‘social systems theory’ hanteren, hebben niet langer menselijke wezens als studieobject, maar systemen en communicatieve handelingen binnen systemen. De mens is daar geheel weggedacht (posthuman). Bij Ter Heide staat de mens juist in het volle licht. Deze wordt als een zelfstandige bron van wensen en verlangens begrepen.

Het actiestandpunt in de metatheorie gaat uit van een mensbeeld waarin de mens geen functionaris is, maar maker van het systeem. Dat systeem dient hem in zoverre dat het de voorwaarden moet scheppen voor ieder om zichzelf te besturen en om zijn wensen, verlangens en belangen te behartigen. In het actieperspectief kenmerkt de mens zich door ‘gedragen’, ‘handelen’ en ‘maken’. Deze drie vormen van actie zijn een functie (hier: ‘afhankelijke voorwaarde) van respectievelijk: de sociale structuur, de regelmaat en de creativiteit.

Zodra mensen worden weggecijferd, komen zij in een sfeer waarin zij zichzelf  ‘in pand moeten geven’. Zij zijn ‘pandgever’, wat wil zeggen dat zij zich aan macht moeten onderwerpen, zo formuleert Ter Heide. De machtsstructuur voor die pandgeving is geïnstitutionaliseerd in de staat. Die treedt op als machthebber in dienst van de pandhouder. De staat verschijnt hier als institutie van de macht over machtlozen. Zo ziet de bestaande statelijke situatie eruit.

Zelfsturende systemen

In de cybernetische theorie die Ter Heide hanteert, wordt de staat evenwel gezien als een voortdurend proces van besturing van zelfsturende systemen. Die zelfsturende systemen zijn elementen van de ‘metataal’. Zij kunnen dus ‘opgeladen’ worden met een zelfgekozen inhoud. Hierin ligt de reden dat ik ervoor heb gekozen die inhoud te voorzien van aan Proudhon ontleende elementen en denkbeelden: de syndicaten en de institutionele organisatietypen uit Proudhons boek over federalisme (Du principe fédérative, 1863).

Deze libertaire invulling is de bewerktuiging van de na gestreefde autonomie. Het vormt dan de inhoud van wat in de metataal bij Ter Heide heet: de garantie van autonomie van ieder, dat wil zeggen van zijn recht tot zelfverwerking.

Menselijke maat, justice, libertaire orde

Het past precies in wat Ter Heide met het recht voor heeft: het zijn van instrument tot garantie van de vrijheid van doelzoekende en doelkiezende mensen en ‘systemen’. De functie van recht is de garantie vormen van vrijheid (doel-keuze) en bestrijding van dwang en drang. Het is daarmee, zoals hij aangeeft, de controle op de macht die in interacties zouden kunnen worden uitgeoefend door A tegenover B.

Ter Heide weet ook wel dat het actuele recht anders in gebruik is. Hij wijst er zonder omwegen op dat het ‘law-enforcement’ systeem de belangen dient van de ‘ruling class’ en dat het recht dekmantel is van een economisch en politieke belang. Dit betekent dat men heeft te kiezen.

Democratisch model

Ten behoeve van de schematisering zet hij twee samenlevingsmodellen naast elkaar, het autoritaire en het democratische. Beide modellen kennen een verschillende ‘immanente wet’ ten behoeve van hun ‘functionele structuur’. Er spelen dus verschillende voorwaarden binnen die modellen, waaraan zal moeten worden voldaan.

In een democratisch model van interactie is er sprake van ‘samen’. De noodzakelijke voorwaarde om dit te realiseren is het mee delen door ieder in de macht, de middelen en het prestige. Communiceren, zo gaat Ter Heide verder, of ‘gemeen maken’, slaat op een mededeling van kennis, die X heeft en Y niet. Het verwijst naar de eis van openheid en openbaarheid in een democratische structuur. Maar het slaat ook op deelname in de besluitvorming en op deelname in het prestige en mutueel respect.

‘Recht’ is in dit perspectief een middel van bijsturing van een maatschappelijk proces. Het kan dus worden gezien als een middel van distributie van macht, middelen en prestige naar legaal-rationele criteria. Een staat die dat doet, is niet alleen een rechtsstaat, maar ook een gezagsstaat. De legitimatiebasis wordt gevonden in de ethische rationaliteit. Het concept van de gezagsstaat brengt mee de plicht tot een zodanige organisatie van de ‘omgeving’, dat de bewoner zelfsturend en doelkiezend kan leven. Hier wordt keuzevrijheid tot maatschappelijk uitgangspunt genomen.

Gelet op dit uitgangspunt kies ik ervoor de ethische rationaliteit in te vullen vanuit libertaire concepten. Die concepten gaan tot de ‘immanente wet’ behoren die werkzaam zal zijn binnen de daarmee samenhangende ‘functionele structuur’. Wat de ethische kant betreft, verwijs ik naar die van Proudhon. Die staat bij hem in het teken van het (ook bijbelse) beginsel van: ‘doe anderen wat u wil dat zij u doen; doe anderen niet wat u niet wil dat zij u doen’.

Dit vormt vervolgens niet alleen de basis van de rationaliteit van handelen, maar ook van het organiseren van de gemeenschap. In het laatste geval wordt als begin genomen de vrije, zelfgekozen overzichtelijke gemeenschap (menselijke maat), de libertaire micromaatschappij, die zich vandaar uit zal federeren tot omvangrijker eenheden.

Autoritair model

Een dergelijke invulling kan men gevoeglijk vergeten als er sprake is van een autoritair model. Daar verschijnt een machthebber (in plaats van ‘keuze’) die tegenover onderworpenen (‘onderdanen’) staat. Het positieve recht geeft wel de weerschijn van een rechtsstaat, maar verzorgt in feite de versterking van de machthebber. We vinden hier een directieve structuur met informatiecontrole (het laatste heeft in onze tijd tot de opkomst van de Piratenpartijen geleid), zonder participatie in het beslissingsproces en zonder mutueel respect en prestige. Het is, zo vul ik aan, de structuur waaraan we nog niet hebben weten te ontkomen.

Anno 2012 moeten we opmerken dat ‘de politiek’ een autonome factor in ons soort maatschappijen is. De Duitse rechtstheoreticus Teubner merkt daarbij op dat ‘de politiek’ door die factor een potentiële overheerser wordt. Dat komt omdat de politiek macht verlangt zonder enige immanente beteugeling ervan. Haar gesloten systeem van handelen en haar structurele autonomie maken dat zij haar eigen ruimte kan ontwerpen. Daarmee gaat gelijktijdig een expansieve ontwikkeling gepaard. Deze is recht toe recht aan als een imperialistische tendens aan te merken, aldus Teubner in zijn bijdrage in het tijdschrift Rechtsfilosofie & Rechtstheorie (nr. 3, 2011).

Ter Heide heeft dit al in 1975 bloot gelegd en op het zelfde moment is het ook door een andere docent in dezelfde rechtenfaculteit doorzien, te weten de hoogleraar Staatsrecht Marten Burkens. Die formuleert in zijn preadvies getiteld Methodologie van staatsrechtelijke rechtsvergelijking (Vereniging voor rechtsvergelijking, nr. 19, Deventer, 1975) het volgende: ‘Statelijkheid dient te waarborgen tegen onderdrukking. Het betekent dat de toekomst als principieel open gepercipieerd dient te worden en dat vanuit deze perceptie gestalte dient te worden gegeven aan de toekomst. Misschien kan men stellen: staatkundig dient niet de weg te worden afgesloten voor wat Camus noemde l’homme révolté, wie hij ook moge zijn’.

Omtrent het doorvoeren van de rechtsopvatting zoals Ter Heide die zag, heeft hij zich tegen het eind van zijn preadvies aan een heel voorzichtige bespiegeling gewaagd. Hij heeft daarbij op bepaalde transformaties gelet, waarbij hij de volgende drie fasen onderkent:

1900  Autocratisch bestuur, zonder rechterlijke controle.

1975  Autocratisch bestuur, met moeilijk toegankelijke controle van de rechterlijke macht. Rechtsstaat met negatieve grondrechten (verwijzing naar staatsonthouding).

1980 (?)  Complementair bestuur; er zijn tekenen van ‘the active society’ en vormen van bijsturing bij zelfsturing. Gezagsstaat met positieve grondrechten (verwijzing naar de staat die een actieve houding aanneemt).

De actuele situatie leert dat, als er al in de richting van 1980 iets van een verschuiving viel waar te nemen, dit laatste tot op het bot is afgebroken vanwege het heersende neoliberalisme. Dat geldt niet alleen voor de positieve maar ook voor de negatieve grondrechten. Het ‘veiligheidsdenken’ van de machthebbers heeft er in geresulteerd dat iedereen onder voortdurende bewaking is geplaatst. Wat dat aangaat leven we volgens sommige maatschappelijke analyses in een permanente ‘uitzonderingsstaat’. Wat de toegang tot de rechter betreft zijn er allerlei maatregelen genomen die maken dat alleen zij die over voldoende middelen beschikken nog hun recht kunnen halen, bij een rechtbank die voor velen op een dagdeel reizen van hun woonplaats is verwijderd…

Deze situatie rechtvaardigt de vraag waarom toch aandacht besteden aan een rechtsopvatting die wel te ‘denken’ valt, maar niet in ‘praktijk’ is? In de AS nr. 179 (zomer 2012) ging ik uitgebreid op deze vraagstelling in. Hier dus een kort antwoord.

Kapitalistische systeem

Anarchisten denken vaak dat het recht een non-categorie is binnen de door hen voorgestane ‘libertaire orde’. Dat ligt toch anders. Niet dat men het recht moet gebruiken, dat staat een ieder vrij. Maar het is goed om te beseffen dat er heel verschillende rechtsopvattingen bestaan en dat er ander recht mogelijk is, dan het recht dat men bestrijdt. Tevens kan die andere rechtsopvatting, dus dat andere perspectief op recht, helpen een meer onderbouwde rechtskritiek te formuleren.

Voor Ter Heide heeft dit bijvoorbeeld betekend, dat hij doorzag dat de functie van recht in de maatschappij niet alleen ondersteuning vaneen systeem betekent, maar ook kan zijn: bestrijding van een systeem.

Zo is het duidelijk voor Ter Heide dat in een staatsvorm van particuliere eigendom zich per se een onderscheid ontwikkelt naar de ruling class en de underdogs. Dit is immanent in deze staatsvorm door de ingebouwde antinomieën (tegenstellingen) in het kapitalistische systeem. Die antinomieën manifesteren zich in zijn de ogen als volgt:

• Het systeem creëert bij de arbeider behoefte aan consumptiegoederen, onverschillig of die nodig zijn en bijdragen tot zijn welzijn. Er ontstaat een welvaartsethiek van de consumptiemaatschappij.

• Het doel van de ‘ruling class’ is daarmee accumulatie van het kapitaal en het behoud van de ‘ruling position’; kortom groei van de ondernemingen door de productie van meer dan nodig is en van andere zaken dan die nodig zijn.

•  Dit leidt tot dom werk, tot het verrichten waarvan de arbeiders bereid moeten zijn doordat er een arbeidsreserve van werklozen is, die weer bereid zijn de plaats van de weigeraars over te nemen.

Ook al in 1975 (om niet verder terug te gaan in tijd) is dan doordacht dat criminaliteit in een kapitalistisch systeem zin heeft, doordat dit isolering van devianten (de ‘criminelen’) mogelijk maakt, wat aldus Ter Heide, de maatschappij goed uitkomt omdat:

• het een deel van de overbodige arbeidspopulatie afroomt, en

• de criminele laag een tegenhanger is van de beroepsbezigheden van justitie- en politiefunctionarissen; het gaat dus om sociale arbeidsverdeling, waardoor deze staatsinstellingen worden gerechtvaardigd en er ruimte wordt geschapen voor een criminaliteitsindustrie (bouw van gevangenissen, geeft Ter Heide als voorbeeld; camerabewaking, drones en al het overige dat daar bij hoort, kunnen we anno nu aanvullen).

Met hetgeen Ter Heide een kleine halve eeuw geleden heeft aangedragen is dus een tweeslag te maken: er is (1) een haarscherpe analyse van de actuele rechtssituatie te leveren, als mede (2) een opening te creëren voor een libertaire visie op recht. De keuze is aan ons.

Thom Holterman

Bibliografie

Zoals in de opening van dit artikel is aangegeven, heb ik mij gebaseerd op en overvloedig geciteerd uit het preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht van J. ter Heide, hoogleraar in de Algemene Rechtsleer aan de EUR, uit 1975. Het exemplaar van de tekst dat ik in bezit heb, is mij indertijd door Ter Heide verschaft. Of die tekst anders is gepubliceerd dan zoals ik hem ken (in de vorm van een syllabusuitgave van de EUR), is mij niet bekend.

Er is nog een discussie in het tijdschrift Medisch Contact, nr. 13, maart 1976, geweest tussen Ter Heide en de psychiater J. Van London, mede handelende over ‘machtsverhoudingen’. Ter Heide houdt London voor: ‘…noemt de arts de ziekte een gezonde reactie op een zieke structuur of noemt hij de ziekte een ziekte? Dit laatste dus zonder beoordeling van de structuur, laat staan dat de vraag aan de orde is of hij [de arts] die structuur moet helpen veranderen’. Daarbij verwijst Ter Heide naar het ‘actiemodel’.

Wat de literatuur aangaat verwijst Ter Heide ondermeer naar W. Buckley, Sociology and General Systems Theory (1967). Voor het invullen van zijn kritische instelling wat het medische veld aangaat, verwijst hij ondermeer naar E. Goffman, Totale instituties (1975), I. Illich, Medical Nemesis (1974), Th. Szass, The Myth of Mental Illnes (1960).

Indertijd is er nogal wat te doen geweest over het gebruik van de term ‘functioneel’. De geleerde goegemeente verwarde dit, al dan niet bewust, met ‘functionalistisch’. De laatste term verwijst naar de vermaarde Amerikaanse socioloog T.Parsons, wiens systeemtheoretische opvatting over de maatschappij als ‘systeembevestigend’ gold. Dat hij met het gebruik van de term ‘functioneel’ in het spoor van Parsons zou zitten, heeft Ter Heide steeds afgewezen, omdat hij zich baseerde op de psycholoog F.J.T. Buytendijk. Die hield zich met de mens bezig in de zin van ‘intentionele activiteit’ en diens beginsel van de beste oriëntering. Deze cybernetische uitgangspunten van Buytendijk gebruikte Ter Heide in de door hem ontwikkelde rechtsleer, die hij als eerbetoon aan Buytendijk ‘functionele rechtsleer’ heeft genoemd (zo legt hij nog eens uit in zijn preadvies).

Toevoeging 1 februari 2014:

Recht En Activisme

Ten behoeve een werkgroep ‘Recht en activisme’, tijdens het 2.Dh5 festival (31 januari – 2 februari 2014), schreef de Haagse advocaat Marco van Duijn een discussiestuk. Het betreft een praktische overweging over hoe het recht kan worden ingezet ten behoeve van sociaal-maatschappelijk activisme. Deze tekst is op internet te raadplegen; klik HIER.